分公司能否獨立參加政府采購活動 ？

案情

  某單位擬以公開招標方式采購一批電梯。最終，經評標委員會評審，A公司天津分公司綜合得分第一，確定為中標供應商。B公司向代理機構提出質疑，認為A公司天津分公司沒有投標資格，應取消其中標。其依據為：分公司不具有法人地位，不符合《政府采購法》中供應商應具有獨立承擔民事責任能力的要求；不能以自己的名義簽署政府采購合同；在政府采購合同履約過程中發生糾紛或爭議時，不能以自己的名義起訴或應訴，也不能以自己的財產作為其債務的擔保手段，故而采購人與其簽署的合同存有巨大風險。

分析

  分公司到底能否獨立參加政府采購活動？實務操作中，這一問題困擾了不少從業者，也多次引發討論。筆者認為，分公司作為依法設立的分支機構，廣泛參與了市場經濟活動，同樣可以獨立參與政府采購活動。理由如下：

首先，分公司是合法的政府采購供應商。

  《政府采購法》第二十一條明確，供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。根據我國《民事訴訟法》及相關司法解釋，分公司屬于法定的其他組織。

  《民事訴訟法》第四十八條規定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條進一步明確，《民事訴訟法》第四十八條規定的“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，具體包括八類，其中第五類為“依法設立并領取營業執照的法人的分支機構”。而分公司屬于法人依法設立并領取營業執照的分支機構，是法定的其他組織，依法具備政府采購供應商資格。

其次，根據《民法總則》，分公司可獨立參與政府采購活動，無需總公司授權。

  《民法總則》第七十四條規定，法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。根據該條可知，供應商可以以分公司的名義參加政府采購活動，不需要總公司出具授權書。

  一般而言，分公司登記的申請人是總公司。總公司依據《公司登記管理條例》第四十七條的規定向公司登記機關提交相關文件，其中包括經營范圍。可以將總公司的登記行為視為對分公司的授權行為，登記的經營范圍就是總公司對分公司經營活動的授權范圍。不過，這種授權是一種泛授權，不同于針對單項事務的專門授權。經過登記機關核準后，這種授權也具有了法律效力。

  在筆者看來，分公司依法設立并領取營業執照，其合法經營權已經得到了法律的認可，可以用自己的名義參與政府采購活動、簽訂合同，不需要再得到總公司的專項授權或加蓋總公司的印章。如果分公司每參與一次政府采購活動、每簽署一項經濟合同都必須得到總公司的授權或加蓋總公司的印章，實質上是剝奪了分公司合法經營的權利，分公司設立、登記并領取營業執照的行為便毫無意義，也嚴重影響了市場主體經營活動的效率，違背了互利交易行為的本質。

最后，通過法定的債務擔保手段，能夠使總公司代分公司承擔相應的民事責任。

  《公司法》第十四條中關于“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規定，在認定分公司不具有法人資格、不能獨立承擔民事責任的同時，也進一步明確了其民事責任的承擔者，即總公司。因此，分公司在經營活動中發生的所有債權、債務和其他民事責任，總公司是其法定承擔人。而一個享有民事權利、具有民事行為能力、有法定民事責任承擔手段的主體，應當被認定為具有承擔民事責任的能力。

  值得一提的是，實踐中，某些特定政府采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨立承擔民事責任的分公司，比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務、咨詢服務等有行業特殊情況的采購項目。如果將分公司排斥于政府采購供應商范圍之外，顯然不符合這些采購項目的特點。因此，采購人、采購代理機構可在采購文件中作出專門規定，允許分公司參與投標。